L’Unione delle Camere penali italiane ha proclamato una settimana di astensione dalle udienze per protestare contro le illecite intercettazioni di quindici avvocati durante il colloquio con i loro assistiti in carcere. Notizie come queste ci riportano all’Inquisizione, ma hanno dell’incredibile solo per chi non conosce i meandri della giustizia. Perché se l’osservatore mastica appena un po’ di processi sa che non si tratta di un fatto eccezionale, ma di una prassi abbastanza frequente. Ed è una prassi autorizzata dalla Corte di cassazione, la quale la incoraggia.
Eppure, la Costituzione proclama l’inviolabilità del diritto di difesa e quindi garantisce colloqui segreti tra difensore e inquisito. E il codice di procedura penale pone sia un incondizionato doppio divieto, sia di intercettare le conversazioni o comunicazioni dei difensori con i propri assistiti, sia di utilizzarne i risultati. La “riforma Nordio” del 2024 aggiunse la prescrizione di interrompere immediatamente le operazioni quando risulta che l’intercettazione è vietata. Anche la Corte europea dei diritti dell’uomo riconosce che il segreto professionale è alla base del rapporto di fiducia tra il difensore e il suo assistito e afferma che “è chiaramente interesse generale che chiunque desideri consultare un avvocato sia libero di farlo in condizioni che favoriscano una discussione piena e disinibita e che è per questo motivo che il rapporto difensore-assistito è, in linea di principio, tutelato”.
Secondo la Corte europea l'art. 8 della Convenzione europea garantisce una "protezione rafforzata" alle comunicazioni e alla corrispondenza tra il difensore e la persona da lui assistita. È quindi pacifico che sia la legge, sia la Convenzione europea presumono che le comunicazioni tra il difensore e il proprio assistito attengano al mandato difensivo. Invece, in Italia la musica cambia e si presume che il difensore sia complice dell’imputato: la bulimia inquisitoria fagocita tutto, con sentenze che obliterano diritto di difesa e divieto di intercettazione e consentono la captazione delle comunicazioni tra difensore e assistito per accertarne, caso per caso e solo a posteriori, il contenuto e, soltanto se ne riconoscono la natura difensiva, la registrazione è inutilizzabile. Secondo la giurisprudenza, l’immunità del difensore dalle intercettazioni, essendo posta a garanzia del diritto di difesa, comporterebbe sempre la necessità di un controllo sul contenuto della conversazione.
La conseguenza pratica è che, secondo la giurisprudenza, le intercettazioni possono sempre essere eseguite nei confronti del difensore ma, se all’esito della verifica, risulta che le conversazioni intercettate ricadono nell’area di quelle vietate, le loro risultanze sono inutilizzabili. A noi pare che l’interpretazione giurisprudenziale sia, oltre che illegittima, anche offensiva della funzione difensiva: l’intercettazione tra difensore e indagato è sempre vietata dalla legge, che ne presume il contenuto difensivo. La Corte di Cassazione, invece, presume che i colloqui tra difensore e assistito siano un malaffare delinquentesco e perciò li controlla. Certo, se l’avvocato è raggiunto da indizi di colpevolezza può essere intercettato, ma allora non è più difensore ma indagato. In altre parole, alla ragionevole presunzione del legislatore, che considera lecita la conversazione tra difensore e imputato, salva l’emergenza di indizi, la giurisprudenza sostituisce una propria presunzione che prevale su quella della legge e sacrifica il diritto di difesa. Si tratta di un eccesso di potere, un’usurpazione della funzione legislativa, che fa rimpiangere il giudice “bouche de la loi” di Montesquieu.
Leonardo Filippi
